分销型社交电商传销行为判断标准实务考察(下)

3月10日，本版刊登了《分销型社交电商传销行为判断标准实务考察(上)》(扫描文末二维码阅读)，作者介绍了界定传销行为的基本原则及对《禁止传销条例》第七条第(一)项“拉人头”条款以及第(二)项收取入门费条款的适用。现刊登下半部分，敬请关注。

四、“团队计酬”条款的适用

《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为……(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”该条款俗称“团队计酬”条款。

(一)“团队计酬”行为兼具“拉人头”的形式特征。

“团队计酬”以上线发展下线形成人员链为基础，具有“拉人头”的形式特征，以存在真实的商品销售行为为前提，本质是“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”。例如，某案件“团队计酬”行为特征为，当事人通过平台发展会员，形成31530个以运营商为金字塔塔尖、21534555会员参与其中的各自闭环的上下级链条。各链条内以下级购买商品产生佣金为依据计算层级报酬，牟取非法利益。其佣金基本分配规则为，超级会员通过电商平台购买商品产生佣金后，当事人剔除电商平台扣除的10%至12%佣金服务费，将剩余佣金视为100%，由当事人平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

(二)“团队计酬”的经营模式本身在《禁止传销条例》里具有当然违法性。

“团队计酬”行为本质上是多层次直销行为。《国务院关于禁止传销经营活动的通知》(国发〔1998〕10号)指出：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟……因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”基于上述理由，《直销管理条例》规定只开放单层次直销，将多层次直销列为《禁止传销条例》所禁止的传销行为。“团队计酬”是《禁止传销条例》禁止的经营模式，不论什么主体采用都是违法的，社交电商也不例外。

(三)“牟取非法利益”是“团队计酬”行为的必然结果而不是构成要件。

行为违法，收益必然不合法。“牟取非法利益”是“团队计酬”行为的必然结果，而不是构成要件。有一种观点认为应根据是否“牟取非法利益”对“团队计酬”行为进行实质性判断，如果团队返利资金来源于真实的产品销售所获得的正常佣金，而非下线以各种方式向上线所作出的贡献，就不具有“牟取非法利益”的特征。笔者认为这是对“团队计酬”条款的误读。以销售商品为目的只是“团队计酬”行为除罪化的前提，并非合法化的理由。“团队计酬”天然以经营商品为目的，如果团队返利资金来源主要是下线以各种方式向上线所作出的贡献，而不是来源于产品真实销售，则不属于“团队计酬”行为，应属于“入门费”“拉人头”式传销。

五、关于何时应按“组织、领导传销活动罪”移送公安机关

刑法第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪。市场监管部门在查办传销案件时，要做好行刑衔接，涉嫌犯罪的及时移送公安机关追究刑事责任。

(一)组织、领导传销活动罪仅限于“拉人头”且“收取入门费”的诈骗式传销。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)规定，组织、领导传销活动罪移送标准为“参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”;以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不按组织、领导传销活动罪处理，也不按非法经营罪处理。

在执法实践中，“拉人头”“收取入门费”和“团队计酬”往往交织在一起。公通字〔2013〕37号文件在明确“单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”的同时，又规定“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。

(二)单纯的“团队计酬”式传销与形式上采取“团队计酬”方式传销的区分。

单纯的“团队计酬”式传销与形式上采取“团队计酬”方式传销的区分，不能采用以市场营销学为导向的商业模式分析，应结合商品价格、消费情况、主要营收来源等，综合判断其是以销售商品为目的，还是以兜售盈利模式、发财机会为主导。笔者认为可从以下几方面把握：

1.有没有商品。此处商品包括服务，但不应涵盖纯粹金融投资性质的传销或非法集资项目。如果不存在商品，或者系虚拟商品，则根本不构成“团队计酬”。

2.商品是否物有所值。虽然市场经济条件下大多数商品可自主定价，但如果商品售价与其综合成本之间存在巨大差距，远高于同类型商品售价，则商品容易沦为“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的道具，不属于单纯的“团队计酬”。

3.商品是否被真实消费。真正的“团队计酬”旨在将优质商品推向市场，能够满足消费者实际需求。如果存在商品，但没有或很少为终端消费者使用，而是纯粹为获得加入资格而购买，或者因升级业绩需要“囤货”，则构成道具商品，不属于单纯的“团队计酬”。

4.计酬制度是否鼓励“躺赚”。如果从表面看，奖金主要来源销售商品，但由于人际提成奖金占比过高，“拉人头”“收取入门费”的敛财动力远超销售商品牟利动力，使得参与者已不再关注商品销售，只关注下线数量与层级，鼓励“躺赚”，商品成了道具，不属于单纯的“团队计酬”。

5.主要收入来源于哪里。如果经营者的主要收入来源于参加者为获得加入资格而购买，或者因升级业绩需要“囤货”产生的销售收入，而不是来源于参加者的二次销售收入，则不属于单纯的“团队计酬”。

六、关于层级问题

(一)要注意区分层级与等级。

社交电商涉嫌传销案中，参加者之间除具有上下线层级关系外，还有根据业绩划分的身份等级。这两者有区别也有联系，一般来说，有层级的必有等级划分，但有等级划分的不一定有层级。公通字〔2013〕37号文件规定：“本意见所称‘层级’和‘级’，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。”这里的上下线关系层次，指的是计酬层级，即共同参与销售收入分配的层级，而不是“人员链”自然发展层级。

(二)《禁止传销条例》未规定层级数。

尽管组织、领导传销活动罪的追诉标准为“参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”，但《禁止传销条例》并未明确规定层级数。从条文表述上看，“拉人头”要求“以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬”，只以其直接发展的人员数量为依据计算和给付报酬也可以构成“拉人头”传销，不需要多层级。“收取入门费”强调的是“取得加入或者发展其他人员加入的资格”，不需要多层级。“团队计酬”条款也未明确层级数要求，但实务中通常掌握标准为层级达三级或以上才构成“团队计酬”。

层级数的计算也是实务中争议较多的问题，焦点集中在涉案公司能否计算在内作为最上层的一级。公通字〔2013〕37号文件规定：“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”这里的“组织者、领导者”均是指个人，不包含公司。可见传销第一层如何起算，各地市场监管部门与公检法等司法机关还有不同认知。